Przygotowanie oraz przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego co do zasady należy do kompetencji zamawiającego oraz występującego w jego imieniu kierownika, który ponosi odpowiedzialność za wszystkie czynności podejmowane przez zamawiającego. Ustawa dopuszcza jednocześnie możliwość przekazania określonych czynności do wykonania innym podmiotom.

Zamawiający może powierzyć przygotowanie lub przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia określonym podmiotom, działającym jako pełnomocnicy zamawiającego. Czynności wykonywane przez pełnomocnika stanowią tzw. pomocnicze działania zakupowe (nazwa ta pochodzi z art. 2 ust. 1 pkt 15 dyrektywy klasycznej).

Zakres pomocniczych działań zakupowych jest bardzo szeroki. W ramach tych działań wyróżnia się m. in. wsparcie techniczne dla czynności związanych z udzieleniem zamówienia, czynności doradcze i planistyczne, czynności przygotowujące postępowanie oraz dotyczące jego przeprowadzenia. Pomocnicze działania zakupowe są dokonywane imieniu i na rzecz zamawiającego.

Rodzaje pełnomocników

Pełnomocnikiem zamawiającego może zostać własna jednostka organizacyjna zamawiającego oraz osoba trzecia.

Jednostka organizacyjna zamawiającego zostaje pełnomocnikiem najczęściej w bardziej zaawansowanych strukturach organizacyjnych- za przykład może tutaj posłużyć szkoła publiczna przeprowadzająca zamówienie na zlecenie gminy, pod którą podlega. Powierzenie jednostce organizacyjnej zadań pełnomocnika następuje co do zasady za pomocą aktu władczego prawa wewnętrznego i nie wymaga w tym celu zastosowania przepisów ustawy PZP.

Osobą trzecią będzie osoba fizyczna, osoba prawna (np. spółka kapitałowa prawa handlowego) oraz tzw. ułomna osoba prawna (jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, np. spółka osobowa). W tym przypadku powierzenie zadań pełnomocnika nie może nastąpić na skutek aktu władczego, powierzenie nastąpi więc poprzez zawarcie umowy między pełnomocnikiem a zamawiającym.

Z reguły umowa taka ma charakter odpłatny. Z orzecznictwa Trybunału wynika, że zwrot "o charakterze odpłatnym" oznacza, zgodnie z jego zwykłym prawnym znaczeniem, umowę, na mocy której każda ze stron zobowiązuje się do świadczenia w zamian za inne świadczenie (wyrok TSUE z dnia 18 października 2018 r., IBA Molecular Italy, C-606/17, EU:C:2018:843, pkt 28). Świadczenie wzajemne nie musi koniecznie polegać na zapłacie kwoty pieniężnej, a zatem może ono zostać wynagrodzone poprzez inne formy świadczenia wzajemnego, takie jak zwrot kosztów poniesionych w celu wykonania uzgodnionej usługi.

Jeżeli określona w powyższy sposób wartość będzie przekraczać kwotę 130 000 zł to wówczas zawarcie umowy z pełnomocnikiem wymaga przeprowadzenia w tym celu odrębnego zamówienia publicznego, co wydaje się Hellerowskim paradoksem znanym ze wspaniałego „Paragrafu 22” – otóż zamawiający nie chcąc bezpośrednio przeprowadzać postępowania w trybie PZP, musi skorzystać z pełnomocnika – a by mógł skorzystać z pełnomocnika, musi w tym celu przeprowadzić postępowanie w trybie PZP na jego wyłonienie.

Treść umowy z pełnomocnikiem

By nie istniały wątpliwości co do zakresu czynności, jakie mają zostać wykonane przez pełnomocnika w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, strony powinny wskazać taki zakres w treści umowy. W art. 37 ust. 3 PZP wymieniono:

  1. zapewnienie infrastruktury technicznej umożliwiającej zamawiającemu udzielanie zamówień lub zawieranie umów ramowych;
  2. doradztwo dotyczące planowania, przygotowania lub przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia lub organizacji konkursu;
  3. przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia;
  4. przeprowadzanie postępowania o udzielenie zamówienia w imieniu i na rzecz zamawiającego.

Powyższy katalog jest otwarty i wymienia przykładowe czynności jakie mogą zostać wykonane przez pełnomocnika. W umowie zatem można przewidzieć tylko niektóre z ww. czynności, bądź wskazać inne, które będą zastępować lub uzupełniać rzeczony katalog np. dokonanie szacowania wartości zamówienia, powołanie komisji przetargowej, czy też weryfikację potencjalnych wykonawców pod względem braku podstaw wykluczenia.

Przepis art. 37 ust. 2 PZP zakłada, że zamawiający może powierzyć przygotowanie lub przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia – z uwagi na dokonane wyróżnienie, umowa powinna jednoznacznie określać w zakresie pełnomocnictwa, czy chodzi o stadium przygotowawcze, czy też o prowadzenie postępowania (lub obie z tych czynności). W doktrynie przyjmuje się, że żadna z tych czynności nie obejmuje podpisania umowy lub przyjęcia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, gdyż nie są to już elementy postępowania o udzielenie zamówienia (J. Pieróg). Jeżeli pełnomocnik zamawiającego ma być uprawniony również np. do podpisania umowy, należałoby tę czynność również objąć w zakresie powierzenia czynności (zarówno w ramach umowy jak i aktu władczego).

Odpowiedzialność pełnomocnika

Co do zasady, zgodnie z art. 52 ust. 1 PZP, odpowiedzialność za przygotowanie i prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ponosi kierownik zamawiającego. Ponosi on również odpowiedzialność z tytułu naruszenia dyscypliny finansów publicznych w związku z wykonywaniem określonych czynności dotyczących udzielania zamówień publicznych. Spectrum tych czynności określa art. 17 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, przewidując odpowiedzialność np. za opisanie przedmiotu zamówienia publicznego w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję lub też niezgodne z ustawą PZP określenie kryteriów oceny ofert.

Na skutek powierzenia czynności pełnomocnikowi zamawiającego, pełnomocnik będzie odpowiadał na tych samych zasadach za prawidłowość czynności, które zostały mu powierzone. Odpowiedzialność pełnomocnika z tytułu naruszenia dyscypliny finansów publicznych w ramach wykonywania  pomocniczych działań zakupowych na rynku została wprost wskazana w 4 ust. 2 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych.

Ponadto, zgodnie z interpretacją Urzędu Zamówień Publicznych, w razie powierzenia czynności w postępowaniu pełnomocnikowi, będzie on zobowiązany do złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 56 ust. 4 PZP. Oświadczenie obejmuje informacje o braku wystąpienia konfliktu interesów oraz braku prawomocnego skazania za określony w ustawie katalog przestępstw. Złożenie fałszywego oświadczenia skutkuje odpowiedzialnością karną.

Możliwość skorzystania z pełnomocników może istotnie odciążyć zamawiającego od jego ustawowych obowiązków. Zamawiający powinien jednak zadbać o precyzyjne określenie zakresu powierzanych czynności, by najpełniej urzeczywistniał on jego wolę.