Dokumentacja powstała w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego może czasem posiadać ustaloną hierarchię ważności. Decyduje ona, jakie postanowienie należy stosować w razie wystąpienia kolizji tj. wzajemnej sprzeczności między treścią postanowień. Istnienie hierarchii dokumentacji w zamówieniach publicznych pozostaje uzależnione od odpowiedzi na pytanie, z jakim rodzajem dokumentacji mamy do czynienia.
Do dokumentacji postępowania w reżimie zamówień publicznych, stanowiącej załącznik do protokołu postępowania zgodnie z art. 73 PZP, można zaliczyć m. in. Specyfikację Warunków Zamówienia (SWZ), podmiotowe środki dowodowe („inne dokumenty”) oraz zawartą umowę w sprawie zamówienia publicznego.
Hierarchia postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia
W przypadku SWZ co do zasady trudno mówić o jakiejkolwiek hierarchii ważności jej postanowień. W praktyce zamawiający na potrzeby postępowania opracowuje dodatkowo liczne dokumenty, stanowiące załączniki do SWZ. Są to np. wzór formularza ofertowego, opis przedmiotu zamówienia, oświadczenie JEDZ czy też projekt umowy. W odniesieniu do relacji między treścią SWZ a załącznikiem do SIWZ np. formularzem ofertowym przygotowywanym przez zamawiającego, znamienne jest że stanowi on integralną część SWZ. W związku z tym oba dokumenty odczytuje się łącznie, bez ustalania, który z nich jest ważniejszy.
Zdarzają się jednak sytuacje, w których czynności podejmowane przez zamawiającego mogą doprowadzić do uznania przez KIO lub sąd powszechny niektórych załączników do SWZ za mniej istotne. Taka sytuacja wystąpiła w sprawie stanowiącej przedmiot wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 marca 2020 r., KIO 368/20, gdzie zamawiający w wyjaśnieniach wskazał na charakter pomocniczy załącznika do SIWZ (poprzednia nazwa SWZ obowiązująca w ustawie PZP z 2004 roku – „Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia”). Dokonane ustalenia doprowadziły do przyjęcia przez Izbę, że wymagania zawarte w jednym z załączników do SIWZ nie mogą być stosowane wobec wykonawcy.
W większości wypadków – z uwagi na równorzędny status sprzecznych postanowień SWZ oraz informacji zawartych w załącznikach do SWZ – nie będzie można rozstrzygnąć zastanej kolizji. Sformułowanie sprzecznych postanowień SWZ pozostaje niezgodne z wymogiem art. 99 ust. 1 PZP i nie może działać niekorzystnie dla wykonawcy. W wyroku z dnia 7 października 2013 r., KIO 2260/13, gdzie rozstrzygnięto, iż: "Wszelkie niejasności w treści dokumentacji sporządzonej przez zamawiającego należy tłumaczyć na korzyść wykonawców, zaś ewentualne błędy popełnione w toku postępowania przez zamawiającego nie mogą wpływać negatywnie na sytuację wykonawców, biorących udział w postępowaniu".
Hierarchia dokumentów składających się na umowę
Powszechną praktyką, szczególnie w postępowaniach o udzielenie zamówienia na roboty budowlane, jest ustalanie hierarchii dokumentów stanowiących integralną część umowy zawartej z wykonawcą, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Działanie takie najczęściej spotyka się w kontraktach opartych o tzw. warunki kontraktowe FIDIC. Są to wzorce umowne, które służą ujednoliceniu procedurze budowlanej, gwarantując równoważny podział obowiązków na płaszczyźnie ryzyka, zagrożeń i odpowiedzialności między zamawiającym i wykonawcą robót budowlanych.
Przygotowanie umowy o roboty budowlane w oparciu o Warunki Kontraktowe FIDIC polega na zastosowaniu klauzul ogólnych w wersji niezmienionej (Warunki Ogólne Kontraktu – „WOK”) oraz zmodyfikowaniu wybranych klauzul za pomocą klauzul szczególnych (Warunki Szczególne Kontraktu – „WSK”), sformułowanych przez zamawiającego. Klauzule szczególne mogą zastąpić klauzule ogólne w całości lub w części albo je uzupełniać lub zmieniać.
Umowa zawarta w oparciu o Warunki Kontraktowe FIDIC zazwyczaj w swojej treści przyjmuje następującą hierarchię dokumentacji: Akt Umowy, Warunki Szczególne Kontraktu (a więc postanowienia zmodyfikowane przez stronę mają pierwszeństwo przed postanowieniami domyślnymi WOK), Warunki Ogólne Kontraktu, Program Funkcjonalno-Użytkowy (PFU), oferta wykonawcy. W orzecznictwie Izby przyjmuje się, że prawidłowo ustanowiona hierarchia dokumentacji na pierwszym miejscu przewiduje warunki umowy (Akt Umowy, Gwarancja Jakości), zaś na kolejnych pozycjach dokumenty stanowiące integralną część umowy, uszczegółowiające postanowienia zawartej umowy (Wyrok KIO z 20 stycznia 2014 roku, KIO 2969/13). Orzecznictwo dopuszcza również ustanowienie oferty wykonawcy jako dokumentu ważniejszego od Warunków Szczególnych Kontraktu (Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 13 lipca 2011 roku, XXV C 701/10).
Hierarchia podmiotowych środków dowodowych
Podmiotowe środki dowodowe są przedkładane przez wykonawcę na żądanie zamawiającego w celu wykazania, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, a także spełnia warunki udziału w postępowaniu. Aktualny akt wykonawczy precyzujący listę dokumentów, jakich może w tym celu domagać się zamawiający, to Rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Z analizy przedmiotowego rozporządzenia można wysnuć wniosek, iż wobec podmiotowych środków dowodowych nie została przewidziana żadna hierarchia ważności. Świadczy o tym w szczególności § 8 rozporządzenia, który w ust. 1 przewiduje katalog zamknięty otwarty podmiotowych środków dowodowych, zaś w ust. 2 dopuszcza możliwość przedłożenia innych środków, niż wskazane w ust. 1.
Podobny wniosek wynika z § 9 rozporządzenia, który dopuszcza, jako dowody określające należyte wykonanie robót budowlanych, referencje bądź „inne dokumenty”. Zamawiający nie może zatem uzależniać uznania spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu od przedstawienia jakiegoś konkretnego dokumentu, gdy wykonawca przedkłada referencje.
Stanowisko to zostało potwierdzone w orzecznictwie. Sąd Okręgowy w Kielcach wyrokiem z dnia 17 października 2014 roku (sygn. akt: VII Ga 179/14) orzekł, że przepisy rozporządzenia w sprawie dokumentów jakich zamawiający może żądać od wykonawcy w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej nie ustanawiają hierarchii dokumentów, jakie może złożyć wykonawca w celu udowodnienia, że spełnia warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego.
Zamówienia publiczne co do zasady nie różnicują ważności dokumentów postępowania ani względem dokumentów pochodzących od zamawiającego (SWZ) ani dokumentów pochodzących od wykonawcy (podmiotowe środki dowodowe). Bardzo często jednak hierarchia ważności dokumentów zostaje ustalana w razie zawarcia umowy z wykonawcą – a zostaje ona przewidziana już na etapie sporządzania projektu umowy, stanowiącego załącznik do SWZ.