Błędne szacowanie wartości zamówienia może niekiedy pociągać za sobą poważne konsekwencje. Dotyczy to w szczególności takich sytuacji, w których wartość zamówienia waha się w granicy progu ustawowego (130 000 zł) lub progów unijnych. Niewłaściwe oszacowanie wartości zamówienia, prowadzące w szczególności do niestosowania ustawy PZP lub nieumieszczenia ogłoszenia o zamówieniu we właściwym publikatorze może mieć bardzo przykre konsekwencje.

Niewątpliwie wiązać się to może z naruszeniem dyscypliny finansów publicznych, a w przypadku podmiotów nieobjętych tą ustawą, nałożeniem kar pieniężnych przez Prezesa UZP. Nadto, działanie takie może prowadzić do unieważnienia zawartej z wykonawcą umowy przez sąd lub Krajową Izbę Odwoławczą. Co jednak najistotniejsze, w przypadku w którym zamówienie sfinansowano ze środków unijnych, pominięcie stosowania ustawy lub zastosowanie niewłaściwych przepisów (np. właściwych dla wartości podprogowej, zamiast wartości powyżej progów unijnych) może skutkować całkowitą utratą dofinansowania przyznaną w ramach środków unijnych.

Jedną z branż, która notorycznie zmaga się z trudnościami w zakresie właściwego szacowania wartości zamówienia jest branża B+R. Wynika to z kilku czynników. W branży tej dominują podmioty zobowiązane do stosowania pzp (szkoły wyższe, jednostki badawczo-rozwojowe, instytuty badawcze etc.).  Co więcej, z uwagi na fakt, iż jest to sektor zasilany głównie strumieniem środków europejskich, jest on istotnie narażony na ryzyko korekty. Nadto, z uwagi na bardzo specyficzne zamówienia tej grupy Zamawiających (usługi i dostawy nabywane w celu prowadzenia prac badawczo-rozwojowych), prawidłowe szacowanie wartości zamówień publicznych jest istotnym wyzwaniem.

Niewątpliwie wielu błędów dałoby się uniknąć gdyby podmioty sektora B+R nieco staranniej podchodziły do kwestii szacowania wartości zamówienia oraz odważniej korzystali z określonych wyjątków jakie daje im ustawa pzp.

Istnieje kilka prostych zasad dotyczących szacowania zamówień na usług i dostawy B+R, których znajomość pozwoli Beneficjentom na uniknięcie korekty.

Kiedy mamy do czynienia z jednym zamówieniem?

W przypadku zamówień na usługi i dostawy B+R konieczne jest ustalenie kiedy mamy do czynienia z jednym zamówieniem. Wbrew pozorom, nie każda pozycja zawarta w budżecie projektu może być uznana za jedno zamówienie. W celu ustalenia co stanowi jedno zamówienie należy zawsze brać pod uwagę trzy podstawowe kryteria (które muszą być spełnione łącznie):

  • tożsamość rodzajowa nabywanych usług/dostaw (tutaj pomocny, ale nie rozstrzygający może być kod CPV);
  • nabywanie określonych usług/dostaw w możliwym do przewidzenia horyzoncie czasowym;
  • możliwość realizacji zamówienia przez jednego wykonawcę.

W przypadku nabywania wysoko wyspecjalizowanych usług lub dostaw na potrzeby prowadzenia prac B+R okazuje się często, że ta ostatnia cecha ma kluczowe znaczenie.  Może się bowiem zdarzyć, że np. określona aparatura badawcza może być nabyta u jednego lub zaledwie kilku dostawców w całej Europie. Jednocześnie u dostawcy takiego nie można nabyć innej aparatury niezbędnej do prowadzenia projektu. W  takiej sytuacji brak jest uzasadnienia do łącznego szacowania wartości takich zamówień. Jeśli podział rynku ma taki charakter, że zasadniczo dostawcy/producenci różnego rodzaju aparatury badawczej różnią się, to nie ma żadnego uzasadnienia dla uznania takiej aparatury za jedno zamówienie. Tymczasem, praktyka pokazuje, że Zamawiający często bezrefleksyjnie  sumują wszystkie pozycje zakupowe mieszczące się w pojęciu aparatury badawczej.

Powyższy aspekt jest znaczący, albowiem może okazać się, że jedno urządzenie może stanowić odrębne zamówienie, a jeśli jego wartość jest niższa niż próg ustawowy, może zostać nabyte z pominięciem reżimu pzp.  Niemniej należy pamiętać, iż w przypadku większości projektów unijnych wartość poniżej progu ustawowego nie zawsze umożliwia całkowite pominięcie procedur przetargowych. Jeśli projekt jest dofinansowany ze środków unijnych (w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności) warto pamiętać, że w przypadku gdy jego wartość jest równa lub przekracza 20.000 zł obowiązuje nas procedura tzw. „rozpoznania rynku”, a gdy wartość przekracza 50. 000 zł, należy stosować tzw. „zasadę konkurencyjności” wynikająca z Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020.

Nadto pominięcie tych trybów skutkuje co do zasady – podobnie jak całkowite pominięcie reżimu pzp – korektą wynoszącą 100% środków kwalifikowanych.

Jak szacować zamówienia jednego Zamawiającego finansowane z wielu źródeł?

Odpowiedź jest prosta: Szacować należy to co można racjonalnie przewidzieć, biorąc jednak pod uwagę wszelkie źródła finansowania Beneficjenta (np. wszystkie projekty dofinansowane ze środków unijnych oraz zakupy finansowane z własnych środków). Nadrzędną zasadą jest, że w przypadku projektów wieloletnich, finansowanych ze środków unijnych, należy przyjąć jako horyzont czasowy szacowania cały okres trwania projektów.

Należy jednak pamiętać, że od zasady tej dopuszczalne są określone wyjątki. W sytuacji w której przewidzenie określonych zakupów w całym okresie trwania projektu nie jest możliwe (np. z uwagi na uwarunkowania procesu badawczego, którego poszczególnych etapów nie da się szczegółowo zaplanować), szacowanie może nastąpić na okres krótszy.  Należy jednak podkreślić, że nie jest istotne czy znany jest dokładny wolumen/ilość zamawianych dostaw i usług (w tym zakresie należy skorzystać choćby z instytucji prawa opcji, czy umowy ramowej), chodzi raczej o to, czy znana jest szczegółowa specyfikacja zamówienia. W sytuacji w której uznamy, że stworzenie takiej specyfikacji nie jest możliwe dla całego okresu trwania projektu, należy uchwycić taki zakres zamówienia, który daje się przewidzieć w określonej perspektywie czasowej (np. roku) i zgodnie z tą perspektywą szacować wartość zamówienia.

Warto przy tym pamiętać, że brak możliwości wyceny zamówień w całej perspektywie projektu należy szczegółowo i wyczerpująco wyjaśnić - zgodnie z orzecznictwem sądów administracyjnych, to Beneficjent ma obowiązek udowodnić, że podjęte przez niego szacowanie było właściwe oraz staranne (por. wyrok WSA w Gdańsku z dnia 9 lipca 2019 r., I SA/Gd 896/19).

Co z zamówieniami, których nie można było przewidzieć?

Zasadą jest, że w sytuacji w której Zamawiający jest wstanie uzasadnić, że w momencie szacowania wartości zamówienia (np. na początku roku budżetowego, na początku projektu wieloletniego) nie był wstanie ocenić całokształtu swoich potrzeb (bo były one zależne od niemożliwego do przewidzenia przebiegu prac badawczo-rozwojowych), może uzasadnić potraktowanie późniejszego zakupu (nie ujętego w pierwotnym szacowaniu) jako odrębnego zamówienia. Możliwość sięgnięcia po takie rozwiązanie potwierdził sam Prezes UZP w opinii pt.: „Szacowanie wartości i udzielanie zamówień, w tym zamówień objętych projektem współfinansowanym ze środków”[1]: „Jeżeli zatem określone zamówienia mają charakter nieprzewidywalny, każde następne zamówienie o tym samym przedmiocie, należy potraktować jako zamówienie odrębne, a nie część zamówienia udzielonego wcześniej”. Niemniej, w taki wypadku szacowanie powinno być wykonywane z należytą starannością, a zatem wykonane w odpowiednim czasie (nie później niż 3 miesiące przed wszczęciem postępowania w przypadku usług i dostaw), przy odpowiednim rozeznaniu rynku lub oparciu się o inne miarodajne dane. Nadto, w przypadku zamówień, które szacowane są odrębnie z uwagi na ich nieprzewidywalność nie jest wystarczające oświadczenie Zamawiającego, że określony zakup był nieprzewidywalny, a zatem nie został objęty pierwotnym szacowaniem. W takim wypadku należy szczegółowo uzasadnić, jakie okoliczności faktyczne wpłynęły na to, iż pomimo zachowania należytej staranności, Zamawiający nie miał możliwości takiego zakupu przewidzieć. W konsekwencji, ewentualny brak staranności, czy też problemy natury organizacyjnej Zamawiającego nie będą stanowiły okoliczności łagodzącej i nie zwolnią Zamawiającego z odpowiedzialności za właściwe szacowanie wartości zamówień publicznych.

Jak się bronić na wypadek kontroli?

Jeśli wskutek niewłaściwego oszacowania wartości zamówienia, Zamawiający dokonał wydatku z pominięciem ustawy (lub ew. Wytycznych), co zostało zakwestionowane przez organy kontrolne, wcale nie musi to automatycznie oznaczać korekty.

W pierwszej kolejności należy rozważyć, czy pominięcia ustawy nie można uzasadnić szczególnymi włączeniami dedykowanymi branży B+R. Wyjątki te pozwalają albo na całkowite pominięcie trybu pzp albo na zastosowanie tzw. trybu z wolnej ręki (por. art. 11 ust. pkt. 3 pzp, art. 11 ust. 5 pkt. 1 pzp, art. 214 ust. 1 pkt. 1 a i b oraz art. 214 ust. 1 a pzp).  W większości przypadków znajdują one zastosowanie również na gruncie Wytycznych i prowadzą do wyłączenia zarówno zasady konkurencyjności, jak i zasady rozpoznania rynku.

Na szczególną uwagę zasługuje art. 11 ust. 5 pkt. 1 pzp, który zwalania ze stosowania pzp w przypadku zakupu wszelkich dostaw i usług nabywanych w celu prowadzenia prac badawczo-rozwojowych (o wartości poniżej progów unijnych), o ile prace badawczo-rozwojowe nie są prowadzone w celu późniejszej komercjalizacji polegającej na masowej produkcji określonych dóbr (przy czym nie chodzi tu o jakąkolwiek komercjalizację, a tylko komercjalizację polegającą na „masowej produkcji”).   natomiast wyjątek o jakim mowa w art. 11 ust. 3 pkt. 1 pzp (PCP „pre-commercial procurement”) pozwala nabywać z pominięciem pzp większość usług badawczo-rozwojowych, o ile spełnione są wymogi określone w tym przepisie (podział korzyści wynikających z prowadzonych prac badawczo-rozwojowych lub współfinansowanie zamówienia przez podmiot inny niż Zamawiający).

W przypadku gdy zarzut dotyczy niezasadnego podziału zamówień na części należy rozważyć, czy nie można uznać określonego zakupu jako odrębnego zamówienia. Organy kontrolne często wrzucają do jednego worka zakupy rodzajowo podobne, nie weryfikując, czy zakupy te faktycznie mogą być realizowane przez jednego wykonawcę (co w branży B+R nabiera istotnego znaczenia).

Należy również rozważyć możliwość sięgnięcia po regulację art 30 ust. 4 pzp. Przepis ten pozwala na udzielenie części większego zamówienia w trybie adekwatnym dla wartości tej części (a zatem nawet poza ustawą), o ile łączna wartość wszystkich części szacowanych osobno jest mniejsza niż wyrażona w złotych równowartość kwoty 80 000 euro dla dostaw lub usług oraz 1 000 000 euro dla robót budowlanych, pod warunkiem że łączna wartość tych części wynosi nie więcej niż 20% wartości zamówienia. Przepis ten może okazać się „kołem ratunkowym” dla wydatku, który nastąpił z pominięciem przepisów pzp z uwagi na to, że nie zsumowano jego wartości z wartością innych zamówień udzielanych przez Beneficjenta.

Podsumowując, właściwe stosowanie zasad szacowania wartości zamówienia jest kluczowe dla właściwego zarządzania ryzkiem w projektach unijnych. Wielu korekt dałoby się uniknąć,  gdyby Beneficjenci wykazywali się z jednej strony  większą starannością w szacowaniu, a z drugiej większą kreatywnością w stosowaniu licznych furtek jakie stwarza im ustawa pzp oraz potrafili lepiej uzasadniać i dokumentować swoje decyzje i plany zakupowe.

[1] https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/opinie-archiwalne/opinie-dotyczace-ustawy-pzp/przygotowanie,-wszczecie-i-przebieg-postepowania-o-udzielenie-zamowienia-publicznego/szacowanie-wartosci-i-udzielanie-zamowien,-w-tym-zamowien-objetych-projektem-wspolfinansowanym-ze-srodkow-unii-europejskiej.